O SERGAS a través dos convenios asinados con Medtronic Ibérica S.A. para os hospitais clínicos universitarios de Compostela, Lugo, Vigo e A Coruña fuxiu do dereito administrativo para evitar someterse aos principios xurídicos de libre concorrencia, igualdade de trato e non discriminación, publicidade, legalidade, transparencia e control dos procedementos que inspiran a contratación administrativa, prescindindo así, total e absolutamente, do procedemento legalmente establecido e outorgándolle á multinacional unha posición de vantaxe que está sancionado coa nulidade de pleno dereito polo artigo 32 do Texto Refundido da Lei de Contratos do Sector Público vixente no momento da súa formalización.

Non resulta doado nun artigo de opinión como este abordar un asunto tan técnico como é a diferenza entre contrato e convenio á luz do ordenamento xurídico español. Non obstante, a magnitude dos convenios asinados merecen un esforzo de divulgación e síntese, especialmente se temos en conta que estamos ante o “Cabalo de Troia" dos grandes operadores económicos privados dentro da sanidade pública.

Estamos ante o 'Cabalo de Troia' dos grandes operadores económicos privados dentro da sanidade pública

Dúas son as notas esencias que se deben ter en conta á hora de cualificar como contrato ou convenio un negocio xurídico bilateral entre unha administración pública e unha entidade privada. A primeira é o carácter oneroso da actividade. Os convenios con Medtronic formalizáronse no 2016 ao amparo do Texto Refundido da Lei de Contratos do Sector Público do ano 2011, que non aclaraba o significado, desde o dereito positivo, do concepto de oneroso, pero que xa estaba sendo definido pola xurisprudencia e a doutrina. A definición foi incorporada no artigo 2.1. da vixente Lei de Contratos do ano 2017, indicando que se entende por oneroso cando o contratista obteña algún beneficio económico, xa sexa de xeito directo ou indirecto. Este último matiz ten unha especial transcendencia para delimitar cal é o ámbito de actuación do convenio. Noutras palabras, cando se poñen en xogo intereses patrimoniais que poden ser obxecto do tráfico mercantil e que non responden exclusivamente á satisfacción dun interese público, estamos ante un contrato e non ante un convenio.

A segunda nota definitoria é o obxecto do acto bilateral. Unicamente poden ter a condición de convenio aqueles acordos cuxo obxecto non estea encadrado dentro dos definidos como contratos pola normativa de contratos do sector público. Para determinar en cada caso concreto cal é o instrumento xurídico aplicable, debemos delimitar o obxecto ou finalidade que se pretende conseguir e ver se encaixa dentro dos definidos como contratos administrativos. De ser así, o obxecto estaría prohibido ao convenio e quedaría sometido aos principios da contratación administrativa.

Os convenios formalizados polo SERGAS con Medtronic cumpren as condicións anteriores?

Estamos, sen dúbida, ante a definición dunha finalidade de carácter patrimonial que constitúe o obxecto do tráfico empresarial e que producirá un beneficio económico indirecto, materializado nun momento posterior a través da maior solvencia técnica e profesional adquirida

Para responder esta pregunta hai que analizar o contido do Convenio Marco, e dos Convenios específicos cos seus respectivos anexos. En canto ao carácter oneroso da actividade, aparentemente as partes recollen a confluencia de intereses na realización do seu obxecto, que consiste, segundo o propio texto dos convenios, no desenvolvemento dun “Marco Operativo Integral” para cada unha das áreas de asistencia consideradas. Por unha banda, o SERGAS tería interese público en mellorar os servizos de cardioloxía e de cirurxía xeral e dixestiva dos hospitais clínicos implicados, pola outra, Medtronic pretendería testar nun entorno público a calidade dos seus produtos e sistemas. Nestes termos parecería que actividade non ten carácter oneroso, por canto non se identificaría un beneficio no sentido económico do termo. Non obstante, todos os convenios, cando xustifican a elección da multinacional como a máis idónea para dar cumprimento ao seu obxecto, pretendendo indirectamente motivar a improcedencia da libre concorrencia para elixir o operador económico colaborador, en realidade están definindo inequivocamente os fins pretendidos pola empresa. Nas exposicións de motivos ou nos preámbulos, a multinacional autoproclámase como compañía líder mundial na fabricación de tecnoloxía médica, con experiencia nacional e internacional contrastada, e declara que ten a orientación estratéxica de aumentar a súa oferta en servizos e solucións orientados a unha prestación sanitaria mais eficiente, de tal xeito que o desenvolvemento das actividades obxecto dos convenios fortalecerá a súa posición para ofertar no futuro actuacións de transformación integral a outras unidades clínicas. Estamos, sen dúbida, ante a definición dunha finalidade de carácter patrimonial que constitúe o obxecto do tráfico empresarial e que producirá un beneficio económico indirecto, materializado nun momento posterior a través da maior solvencia técnica e profesional adquirida, da maior fiabilidade contrastada dos produtos que coloca no mercado e de eventuais patentes que se poidan derivar dos traballos. Polo tanto, sen entrar noutras consideracións que se deducen do contido dos anexos dos convenios específicos, que por razóns obvias de espazo non podemos abordar, non cabe dúbida respecto da existencia dunha actividade onerosa no sentido da obtención dun beneficio futuro indirecto.

Baixo a denominación "Marco Operativo Integral" encóbrese a súa natureza contractual. Non estamos ante un proxecto de investigación

Respecto do obxecto do convenio, identificado baixo a expresión de desenvolvemento do citado “Marco Operativo Integral” para as áreas de cardioloxía e cirurxía xeral e dixestiva, aparentemente estariamos ante un proxecto de I+D que permitiría amparar na Lei da Ciencia, a Tecnoloxía e a Innovación a utilización do convenio como instrumento xurídico. En realidade, baixo esta denominación encóbrese a súa natureza contractual. Un marco operativo ten como obxecto a planificación de accións que se deben executar para levar a cabo un proxecto de investigación e que require como elemento previo a formulación dunha hipótese. Ao longo do contido dos convenios non se define hipótese ningunha de traballo que deba ser verificada a través do desenvolvemento das actuacións que se van realizar e, polo tanto, non estamos ante un proxecto de investigación. Ao contrario, cando se definen os eixes sobre os que pivota o marco operativo integral, descríbese como un conxunto de actuacións de análise de recursos humanos e materiais, e de procesos operativos (control de xestión, organización, vías clínicas…) para o desenvolvemento dun modelo de funcionamento sostible das unidades asistenciais, mediante o emprego da metodoloxía Lean Sigma, de uso habitual no sector privado da economía, para acadar unha mellora drástica a través do aumento da velocidade e calidade dos procesos, o incremento da produtividade e a eliminación dos denominados “desperdicios”.

A fuxida do dereito administrativo resulta clara e patente e, polo tanto, tamén o é a consideración dos convenios como actos nulos de pleno dereito

Caen estas actuacións dentro do que constitúe o obxecto do contrato de servizos? O Regulamento (CE) do ano 2008 da Comisión Europea polo que se aproba o vocabulario común dos contratos públicos (CPV) encadra ditas actuacións nos códigos 7941 e 7942 de servizos de consultoría relacionados coa xestión, cuxo contido foi aclarado polas notas explicativas das divisións 50 a 99 relativas aos contratos de servizos. Ditos códigos inclúen prestación de servizos de consultoría en xestión consistentes en tarefas de asesoramento, orientación e asistencia operativa sobre política e estratexia empresarial e de planificación, estruturación e control global de empresas; servizos de consultoría en xestión de recursos humanos, e da produción consistentes en tarefas de asesoramento sobre métodos de aumento da produtividade e redución de custos e servizos de xestión de proxectos. Parece evidente que o obxecto dos convenios formalizados é contractual, e, por conseguinte, o instrumento utilizado para súa consecución vulnera o vixente ordenamento xurídico en materia de contratos administrativos. A fuxida do dereito administrativo resulta clara e patente e, polo tanto, tamén o é a consideración dos convenios como actos nulos de pleno dereito.

Para rematar, parece oportuno poñer en contexto este “modus operandi” coa toma de decisións políticas en materia de reforma do sistema público de saúde, na medida en que son indicativas de cales son as bases e orientacións sobre as que se van a mover os futuros plans gobernamentais. No pasado mes de febreiro de 2018 a ex-ministra Dolors Montserrat, entre outros cargos vinculados coa sanidade privada, designou como Vicepresidente do Consello Asesor de Sanidade a Francisco de Paula Rodríguez, director estratéxico de Medtronic. A día de hoxe, este consello non foi obxecto de modificación ningunha. Agora que cada un saque as súas propias conclusións.

Compostela, a 16 de outubro de 2018