Este venres 20-A coñeceuse o alicerzamento xurídico do auto da Sala de Ferias do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) do 14-A que rexeitou a autorización xudicial prevista no artigo 10.8 da Lei da Xurisdición Contencioso-Adminitrativa (LXCA) para a Orde da Consellaría de Sanidade do 13-A, que previa a obrigatoriedade do chamado “pasaporte Covid” (certificación de vacinamento ou de ter padecido a doenza nos últimos 180 días ou ben unha proba autorisada feita nas últimas 72 horas que reflicta negativo de Covid-19) para o interior dos establecementos de hostalería en concellos de risco alto e máximo.
Esta Orde reproducía os contidos da Orde de 22-X, vixente dende o 23 do mes pasado, que foi declarada polo mesmo TSXG o 12-A carente de efecto ningún por non ter requirido previamente esa autorización xudicial.
Un adiamento inxustificábel.
As resolucións xudiciais adquiren a súa lexitimidade do aquelado dos seus razonamentos xurídicos, de xeito que só éstes lle dan sentido á decisión xudicial. Disociar a decisión xudicial dos seus razonamentos só xera dúbidas e inquedanzas na Administración sanitaria, na hostalería e na cidadanía en xeral, ademáis de constituir unha praxe contraria ás regras procesuais da devandita LXCA (que só permite un adiamento de tres días entre a decisión e as súas motivacións). Que o faga últimamente o Tribunal Constitucional non lle da abeiro legal ningún.
Ademáis, resulta pouco xustificado introducir como alicerce o auto do Tribunal Supremo de 18-A que ratificou o do Superior de Andalucía rexeitando o pasaporte Covid naquel territorio. Primeiro por se tratar de argumentos que non existían o 14-A cando decidiu o TSXG, polo que non poden alicerzar aquela decisión. Despois, por se tratar dun pasaporte Covid-o andaluz- extendido a todos os concellos, sen ter en conta cadansúa situación epidemiolóxica, circunstancia que non existía na Orde galega do 13-A.-
A necesidade da autorización xudicial previa para a esixencia do pasaporte Covid.
O artigo 10.8 da LXCA outórgalle a cadanseu TSX autonómico a competencia para ratificar ou autorizar as medidas urxentes e necesarias adoptadas polas Administracións sanitarias autonómicas por razóns de saúde pública sempre que aquelas limiten ou restrinxan os dereitos fundamentais de destinatarios non identificados individualmente. Se esta limitación ou restrición atinxise destinatarios identificados ou doadamente identificábeis individualmente (doentes e contactos próximos) non se require autorización nin ratificación xudicial, consonte cos termos da Lei Orgánica 3/1986.
O TSXG considera que é evidente que os destinatarios non están identificados individualmente e desbota totalmente a tese da Xunta de Galicia de que a autorización xudicial non era precisa neste caso. E desbótaa seguindo unha liña de razonamento moi semellante á que desenvolvimos nestas páxinas no artigo da última semana. Por unha banda o pasaporte Covid atinxe ao dereito á intimidade persoal do artigo 18 da Constitución (dereito á vida privada do artigo 8 do Convenio Europeo de Dereitos Humanos-CEDH-), tendo en conta que os dados sanitarios que estaríamos obrigados a lle amosar ao establecemento hostaleiro son os máis protexidos consonte coa normativa da Unión Europea. Por outra banda, podería vulnerarse o principio de non discriminación do artigo 14 da Constitución e tamén 14 do CEDH en canto se discriminaría en función dun vacinamento non obrigatorio cando existen colectivos que non pdoen ser vacinados por causas médicas ou que non tiveron acceso ao vacinamento por cadanseu grupo de idade e outras circunstancias persoais.
Os motivos xurídicos do TSXG neste suposto están ben alicerzados e deixan en moi mal lugar o erro omisivo da Xunta de Galicia ao non remesarlle ao TSXG a súa Orde de 22 de xullo para efecto da autorización xudicial. Por outra banda, esta tese xudicial da necesidade da autorización previa concorda coa opinión do Ministerio Fiscal no seu informe de 13-A.
Os alicerces xurídicos do TSXG para rexeitar a autorización xudicial da Orde do 13-A.
Xa entrando no fondo do asunto, cómpre lembrar que a Orde do 13-A obtivo nesa mesma data informe favorábel do Ministerio Fiscal. Un informe que considera que as súas medidas cumpren os requisitos xurisprudenciais de adecuación ou axeitamento, necesidade e proporcionalidade. Coida o Ministerio Fiscal que a limitación das liberdades é menor fronte á protección do dereito á vida de amplos colectivos, mesmo aqueles que aínda non puideron ter acceso completo ao vacinamento, e o efecto positivo do pasaporte Covid moi probábel ademáis de proporcionado. Neste senso, o informe do Ministerio Fiscal conecta coa Decisión do Consello Constitucional francés de 5 de agosto de 2021, que considerou acreditado que, ao estado actual do coñecemento científico, o risco de circulación do virus redúcese de xeito substancial entre as persoas vacinadas, que veñen de sofrir a doenza ou que teñen un recente test negativo. Coidando, xa que logo “idónea” ou “axeitada” a esixencia do pasaporte Covid, malia que no caso da República francesa a esixencia abranguía non só os establecementos de hostalería, senón determinadas áreas comerciais e transportes públicos.
O TSXG, no seu auto de 14-A, recoñeceu tamén a proporcionalidade “stricto senso” do pasaporte Covid por atinxir ás liberdades dun xeito menor, máis desbotou tanto a súa necesidade como o criterio da súa adecuación, baseándoo nos seguintes argumentos principais:
a. Non se xustificaba porque non se requiría o pasaporte “Covid” ás persoas empregadas dos establecementos hostaleiros e si ás clientes . Tampouco se xustificaba porqué a súa esixencia na hostalería e non nos establecementos comerciais.
Estes motivos non deixan de ter un certo sentido, malia que a esixencia do uso da máscara en toda circunstancia ás devanditas empregadas e, no caso das áreas comerciais, ás empregadas e clientes modula a innecesariedade relativa do pasaporte Covid tanto nesas áreas comerciais como para os empregados da hostalería.
b. A situación epidemiolóxica comparativa de Galicia non mellorara a respecto doutras durante as tres semanas de vixencia (23-X ao 12-A) do pasaporte Covid.
Mais este razonamento non ten en conta que nos principais concellos atinxidos non foi vixente ate o 31-X e non existiu, xa que logo, tempo abondo para facer comparanzas acaídas.
c. Malia estar acreditado que o vacinamento e o padecemento anterior da Covid restrinxen a súa circulación, non pode dicirse o mesmo dun test negativo, por constituir unha proba referida ao intre da súa práctica, mais non garante a falla dun contaxio posterior.
Mais no estado actual da ciencia tamén semella acreditado que unha persoa non é axente de contaxio perigoso se acredita non ser portadora de níveis significativos do virus nas últimas 72 horas.
Unha avaliación dos alicerces do TSXG.
Ademáis do seu inxustificado adiamento semella que o auto do TSXG, achegando elementos interesantes á análise xurídica de compatibilidade entre liberdades e saúde, non avalia as medidas adoptadas dende o ponto de vista do coñecemento relativo obtido na data actual pola comunidade científica. Os Tribunais non poden pedir seguranzas totais, mais si probabilidades certas e é aí onde non acertou o TSXG.
Máis interesante é afondar no desbotamento de restricións de dereitos máis intensas ou mesmo máis lixeiras cando existan medidas efectivas semellantes que non couten estas liberdades.
O debate subxacente: a obrigatoriedade do vacinamento.
En realidade o que paira na Europa toda é o debate sobre se é compatíbel cos dereitos humanos o vacinamento xeral obrigatorio, quer directo, quer indirecto (o que xeraría unha aplicación xeral do pasaporte “Covid”). Xuristas analistas de ámbitos ideolóxicos tan afastados como Roberto Blanco Valdés (en La Voz de Galicia) ou Joan J. Queralt (en elnacional.cat) defenderon esta medida moi recentemente.
Semella que nunha Galicia con máis do 70% da poboación vacinada e níveis moi baixos de rexeitamento cidadán ao vacinamento esta medida non sería proporcional nin necesaria. Mais isto será tema xa para un vindeiro artigo.
