En data de 29 de outubro de 2019 publicouse a Sentenza do Tribunal Constitucional sobre a Cuestión de Inconstitucionalidade núm. 2960/2019 exposta polo Xulgado do Social nº 26 de Barcelona.
O Xulgado, expoñía a Cuestión de Inconstitucionalidade respecto do artigo 52 d) do Texto refundido la Lei sobre o Estatuto dos Traballadores por vulneración dos artigos 15, 35.1 e 41.3 da Constitución Española. Pregunta o Xulgador ó Tribunal Constitucional se o apartado d) do artigo 52 do Estatuto dos Traballadores permite á empresa extinguir a relación laboral por ausencia no posto de traballo cando as causas non dependan da vontade do traballador, ausencias estas “por una enfermidade que non pode nin debe evitar, que comprometan a súa saúde”. Indica o Xulgado que tal argumentación pode chegar a conculcar o disposto nos artigos 15, 35.1 e 41.3 da CE correspondentes a integridade física, ó traballo e a protección a saúde.
Fronte a este argumento, formúlanse polo Avogado do Estado e pola Fiscal Xeral escritos de alegacións, manifestando en ambos a súa contrariedade coa exposición que realiza a Xulgadora do Xulgado que promove a Cuestión.
De forma previa ó comentario da Sentenza, compre contextualizar de forma breve o caso que ven a analizar o Constitucional, así como as implicacións que pode chegar a ter.
A traballadora, fora despedida por causas obxectivas, a tenor do disposto no apartado d) do artigo 52 antes referido. Pola contra, promoveuse pola representación da traballadora demanda de nulidade de despido por vulneración dos dereitos fundamentais previstos nos artigos 14 e 15 da CE e sinalando que non se acadaran as cifras previstas no apartado d) do artigo 52 en ningún caso.
É necesario ter en conta o contido exacto do precepto exposto que ven a dispor:
Artigo 52. Extinción do contrato de traballo por causas obxectivas:
O contrato poderá extinguirse:
[…]
d) Polas faltas de asistencia ó traballo, aínda xustificadas pero intermitentes, que acaden o 20 % das xornadas hábiles en 2 meses consecutivos sempre e cando que o total de faltas de asistencia nos 12 meses anteriores acade o 5 % das xornadas hábiles ou o 25 % en catro meses descontinuos dentro un período de 12 meses.
Non se computarán como faltas de asistencia, ós efectos do parágrafo anterior, as ausencias de folga xeral polo tempo de duración da mesma, o exercicio de actividades de representación legal dos traballadores, accidente de traballo, maternidade, risco durante o embarazo e a lactancia, enfermidades causadas polo embarazo, nacemento ou lactancia, paternidade licenzas e vacacións, enfermidade ou accidente non laboral cando haxa baixa médica acordada polos servicios sanitarios oficiais e teña unha duración de máis de 20 días consecutivos, nin as motivadas pola situación física ou psicolóxica derivada da violencia de xénero, acreditada polos servicios sociais en atención os servizos de saúde que correspondan. Tampouco se computarán as ausencias que obedezan a un tratamento médico de cáncer ou enfermidade grave.”
Como se pode comprobar a redacción da norma dada polo lexislador ten un carácter certamente proteccionista de cara ó traballador, prevendo unha gran cantidade de supostos nos que non se poderán ter en conta ditas ausencias a efectos de absentismo.
Sendo isto así, e a modo de exemplo o parágrafo primeiro do artigo, traducido de forma aproximada en días, ven a indicar que existirá dereito a extinción sempre e cando se falte ó posto de traballo -sexa causa xustificada ou non- un 20 % dos días en dous meses consecutivos, é dicir un total de 9 días, e sempre e cando nos doce meses anteriores, existisen unhas faltas dun 5 %, é dicir un 13 días, ou, como elemento alternativo a este, que exista unha ausencia dun 25 % en catros meses non consecutivos no último ano, é dicir un total de 21 días.
Compre precisar previamente á análise, que o carácter do despido por absentismo non implica despido disciplinario, aínda que poda dar lugar a él en algún caso no que non exista xustificación suficiente.
Dito o anterior, razoa o Constitucional en primeiro lugar, que a ratio legis do precepto 52 d) do estatuto radica na protección da produtividade e da liberdade de empresa, así como na eficiencia no traballo. Esta cuestión, xa foi abordada polo TJUE (Tribunal Superior de Xustiza da Unión Europea) no asunto C-270/2016 no tratamento de este artigo coa Directiva 2000/78/CE do Consello do 27 de novembro do ano 2000, sobre igualdade de trato no emprego. Nesa resolución, manifesta o TJUE “o lexislador español, considera desde antigo que o absentismo laboral con motivo das baixas por enfermidades intermitentes de corta duración constitúe unha causa de extinción da relación laboral para evitar un incremento dos costes salariais”. Tal argumentación, baséase na premisa de que é certo que as empresas deben asumir as prestacións por incapacidade laboral nos primeiros días xunto cos custes indirectos que supoñen as ausencias laborais de corta duración, non so os de carácter económico, senón tamén de carácter persoal, sendo o habitual que para situacións exista unha redistribución das cargas de traballo entre o resto de traballadores.
Así sobre a contraposición do precepto, co disposto no artigo 15 da CE, relativo a integridade física, a consulta promóvese polo Xulgado de Barcelona indicando que a aplicación de esta tese, pode dar lugar a forzar a situación de que o traballador por temor a súa aplicación non respecte o períodos de incapacidade podendo de esta forma derivar nun prexuízo para a súa integridade. É certo como manifesta o pronunciamento do Tribunal que non é preciso para a protección constitucional da integridade física que exista unha consumación da lesión, é dicir, non é necesaria unha acción, se non que tamén unha omisión dos poderes públicos poder dar pé a esta afectación. O contrario, sería converter a protección que prevé a constitución do artigo 15 a un ex post que sería totalmente ineficaz a fin que pretende a norma.
O razoamento do Tribunal nesta situación, vai encamiñado a argumentar que non existe conexión entre o dereito a integridade física e o uso do carácter obxectivo da norma, que prevé o despido en aquelas ausencias xustificadas ou non cando se cumpran todos os parámetros. Non é o motivo da norma como indica o Pleno, a situación de enfermidade do traballador, se non o número de faltas de asistencia de forma reiterada e cualificadas como absentismo, pois as situacións de enfermidade prevense como non computábeis a istos efectos.
En segundo lugar aborda a posible afectación da protección da saúde recollida no artigo 43.1. da CE, se ben a pesar de que non se trata de un dereito fundamental, a conexión co artigo 15 fai necesaria a súa valoración. A exposición dada polo Xulgado promotor da Cuestión é a mesma que a figurada para o artigo 15 CE, é dicir, “o previsto no artigo 52 d) ET pode empuxalos a acudir ó traballo pese a sufrir unha enfermidade ou indisposición co risco de comprometer a saúde.” Sen embargo, débese compartir o razoamento sentado neste caso, o artigo 43.1. relativo a protección da saúde está tutelada polo poderes públicos, debendo ser o lexislador o establecemento dos dereitos e deberes de todos para a súa efectiva protección. En este sentido o precepto, como xa se advertiu de forma previa, ten un carácter proteccionista de cara ó traballador, non computando dista forma aqueles períodos correspondentes a situacións de enfermidades, accidentes non laborais, etc. Sendo necesario por tanto en calquera caso promover toda a asistencia e protección que os traballadores requiran para a tutela da protección da saúde que recolle o 43.1. CE.
Finalmente, pronúnciase o Alto Tribunal, se a aplicación da tese disposta no artigo 52 d), pode dar lugar a unha afección do dereito ó traballo previsto no artigo 35.1 da CE. Cita o Pleno a súa propia doutrina, sinalando a STC 119/2014, de 16 de julio, FJ 3 A.b) na que expón “o dereito ó traballo concrétase na súa vertente individual no dereito a continuidade ou estabilidade no emprego, é dicir, a non ser despedido sen xusta causa”. Recoñecen así os maxistrados que o dereito ó traballo non é absoluto e incondicional, se non que en casos coma o presente, atópase modulado pola confrontación do dereito a liberdade de empresa. Resulta evidente, a limitación que neste suposto se manifesta o dereito contido no artigo 35.1. CE, sen embargo a mesma responde a un fin lexítimo, isto é, evitar o incremento dos custos para as empresas pola ausencia do traballador. A ponderación dos dous dereitos en conflito implica determinar que non existe vulneración do artigo 35.1. CE e que polo tanto a aplicación da tese indicada no artigo 52 d) do estatuto dos traballadores é lexítima podendo optar a empresa pola indemnización polo despido procedente ou a aceptación das faltas correspondentes.
Con todo o exposto, o que non se pode negar é que sexa un pronunciamento falto de conflito e litixiosidade. Proba do anterior é a existencia de 3 votos particulares dos maxistrados, Mª Luisa Balaguer, Fernando Valdés e Xiol Ríos, se ven este último por adherencia ós anteriores.
Ambos votos (Balaguer e Valdés) poñen de manifesto a existencia dunha situación, xa manifestada no auto que expoñía a cuestión de inconstitucionalidade polo Xulgado de Barcelona, e que non é outra que o empuxe dun traballador en situación de incapacidade temporal a solicitude da alta voluntaria para a incorporación ó posto de traballo coa maior das brevidades a fin de que non corran os prazos previstos no artigo 52 d). Unha situación que pode chegar a implicar unha afectación do propio traballador na protección da súa saúde polo mero xeito de non aterse os prazos de baixa de corta duración estipulados.
A modo de conclusión pódese entender que o fin que busca o artigo 52 d) así como a ratificación por parte do Constitucional da súa concordancia coa máxima norma, non é a desprotección dos traballadores, tampouco o outorgamento de medios ó sector empresarial para un despido obxectivo polas causas dispostas, senón que ten como fin a protección do exercicio empresarial en aquelas situacións nas que se instrumentaliza a situación de incapacidade laboral camuflada de absentismo. O propio artigo 52 d), recolle a protección do traballador, non podendo computar a efectos de absentismo determinadas situacións, incluso aqueles accidentes ou enfermidades, que non tendo carácter laboral, teñan unha baixa estipulada de máis de 20 días.
Sendo isto así, o que se ven a indicar, non implica nin unha minoración dos dereitos dos traballadores nin un abaratamento dos despidos, se non a modulación da protección da empresa fronte a unha situación determinada.
O pronunciamento non deixa de ser unha manifestación da interpretación da norma. Non se pode esquecer que as leis responden sempre a unha determinada realidade social, sen entrar a cualificar a moralidade da realidade en cuestión, será a sociedade quen aquiete se o posicionamento lexislativo e xurisprudencial chega a ser correcto ou non.
Enlace ao texto:
https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos/NP_2019_1200/2019-2960STC.pdf
