De qué falamos coa amnistía e o indulto? A amnistía é un instrumento xurídico do Poder Lexislativo, que implica a renuncia do Estado ao exercicio da acción penal e á execución da pena, chegando a operar no que respecta aos efectos civís ou administrativos, se se fai expresa mención deles na lei que a aprobe. A amnistía, entre outras diferenzas, é unha forma moito máis radical da graza que o indulto, debido a que extingue non xa a pena senón tamén a comisión do delito; mentres que o indulto representa o perdón da pena, non extinguindo necesariamente os antecedentes penais. A amnistía afecta a unha pluralidade de persoas. O indulto pode afectar a unha persoa concreta ou a unha pluralidade. A amnistía constitúe, polo tanto, o perdón máis alto que pode conceder un Estado, xa que non só é perdoada a pena imposta senón que tamén o delito é esquencido. Algunhas amnistías son acompañadas con medidas de reparación.
Unha lei da amnistía ten como resultado, xa que logo, suprimir os efectos de certos delitos e infraccións, dándose por terminados os procesos se estes estiveran iniciados, e, si xa foran fallados quedarán sen efecto as condenas impostas. Non fai falta que o suxeito estea condenado para recibir unha amnistía, podendo ser esta propia, antes das actuacións xudiciais, ou impropia, posterior á condena. En cambio, para outorgar un indulto é necesaria sentenza firme.
No que concerne aos suxeitos beneficiarios, a amnistía podería ser confundida co indulto xeral, debido a que afecta unha xeneralidad de persoas; con todo, a diferenza estriba no modo en que se administra a amnistía e a súa procedencia. Así, a amnistía emana do Parlamento, sendo a propia lei que determina os seus efectos, a súa extensión e o ámbito obrigatorio dos seus outorgamentos, mentres que no indulto particular e xeral a lexislación relativa a estes, aprobada polo Parlamento, faculta ao Goberno para outorgalos ou non. Por outra banda, para outorgar un indulto é preciso que haxa unha sentenza firme, mentres que para a amnistía non o é..
É obvio que a amnistía, da cal espérase que teña un sentido beneficioso ten tamén uns límites. Neste sentido, a Oficina do Alto Comisionado das Nacións Unidas para os Dereitos Humanos afirma que: “Recoñeceuse que as amnistías poden desempeñar unha función valiosa en poñer fin a conflitos armados, reconciliar a comunidades divididas e restablecer os dereitos humanos a condición de que non outorguen inmunidade ás persoas responsábeis de xenocidio, crimes de lesa humanidade, crimes de guerra ou violacións manifestas dos dereitos humanos”. Á súa vez, o iusinternacionalista C. Fernández de Casadevante Romaní suliña que está prohibida tamén a amnistía si esta limita o dereito das vítimas e as sociedades a coñeceren a verdade acerca das violacións dos dereitos humanos e do Dereito Internacional Humanitario.
É posíbel a institución da amnistía en España no marco da Constitución española do 1978? A regulación da amnistía no Dereito español foi dispersa e deficiente. É unha realidade innegábel que tanto a amnistía como o indulto contaron con un protagonismo grande en etapas de cambio de réxime político, xeralmente ao saír dunha etapa ditatorial para entrar nunha democrática. A última amnistía en España, morto o dictador F. Franco no 1975, foi outorgada pola Lei 46/1977 de 15 de Outubro, ou sexa con anterioridade á Constitución do 1978.
Pero neste momento, cal é a normativa xurídico-constitucional relativa á amnistía? A Constitución española non fai regulación clara, concisa e expresa da amnistía, contando no entanto con dous preceptos que dan lugar interpretacións diferentes por pola doutrina. Así, o art 62, i) di que “Corresponde ao Rei: Exercer o dereito de graza con arranxo á lei, que non poderá autorizar indultos xerais”; mentres que o art 87.3, máis confuso aínda si cabe, establece que non procederá a iniciativa legislativa popular, entre outras materias, “no relativo á prerrogativa de graza”. Linde Paniagua entende que nesta prohibición da iniciativa popular para presentar proposicións de Lei en materia de “prerrogativa de graza” está a se facer referencia tamén á prerrogativa da amnistía. Agora ben, prohibida ou non unha a posibilidade dunha iniciativa popular lexislativa, poderiamos preguntarnos si, mediante unha iniciativa lexislativa gobernamental ou parlamentaria, sería posíbel a aprobación dunha lei de amnistía?
Diversos expoñentes da doutrina xurídica manteñen posicións diferentes a respecto da posíbel constitucionalidade dunha Lei de Amnistía. Así, J.J Solozábal Echevarría (Dereito Constitucional) afirma que se o constituínte prohíbe os indultos xerais (a un colectivo de persoas), iso quere dicir que a amnistía tamén está prohibida.
E. Gimbernat Ordeig (Dereito Penal) entende que non é posíbel aprobar unha Lei de Amnistía polas Cortes Xerais, tendo en conta que non está expresamente prevista polo ordenamiento xurídico; e ademais a Constitución española prohíbe os indultos xerais, figura próxima, como xa vimos, á amnistía; Nun senso negativo tamén M. Aragón Reyes (Dereito Constitucional), M. Bajo Fernández (Dereito Penal) e F. Sainz Moreno (Dereito Administrativo).
Non obstante o anterior, a doutrina, correspondente a diveras áreas xurídicas universitarias, maniféstase maioritariamene a favor da consitucionalidade da amnistía: Así, J.L. Requejo Pagés (Dereito Constitucional), deixándoo máis ben no aire, temina inclinándose de forma velada a favor da posibilidade da amnistía.. Nun sentido favorábel estarían tamén M. Cobo do Rosal, G. Quintero Olivares, J.E. Sobremonte e
T.S. Vives Antón Díaz (Dereito Penal), E. Linde Paniagua, B. Lozano Cutanda, C. Pérez del Valle (Dereito Administrativo); asimesmo, son favorábeis J.A. Martín Pallín (Maxistrado emérito do Tribunal Supremo) e no ámbito da Abogacía do Estado, E. da Noz Sánchez-Cascado. As argumentacións xiram encol da reflexión de que si a Constitución española, que prohibe expresamente os indultos xerais, non di nada a respecto da posibilidade dunha Lei Orgánica da Amnistía, pode interpretarse que a súa aprobación sería constitucional. Dalgún xeito, ben puidera traguerse a colación acó a máxima clásica ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (onde a lei quixo dixo, onde non quixo calou). Consecuentemente, si a Constitución española calou a respecto da prohibión de unha Lei da Amnistía, cabería afirmar a súa constitucionalidade.
En apoio desta tese maioritaria caber lembrar tamén o art. 111.3.º do Texto Refundido do 1973 do Código Penal, vixente até 1996 (até 18 anos logo da Constitución de 1978), segundo o cal: “A responsabilidade penal extínguese: Por amnistía, a cal extingue por completo a pena e todos os seus efectos”. Cabería subliñar tamén na mesma liña que aínda que a Constitución do 1978 non fai referencia expresa á amnistía, con todo a Lei de Axuizamento Criminal vixente sí a invoca no seu art. 666,4.ª: “Serán tan só obxecto de artigos de previo pronunciamiento as cuestións ou excepcións seguintes: A de amnistía ou indulto”. As devanditas referencias veñen apoiar a idea de que unha interpretación sistemática da actual Constitución española permite, por todo o visto, contemplar a posibilidade de aprobación, mediante as maiorías requeridas en cada momento do trámite lexislativo, dunha Lei Orgánica de Amnistía. Por todo o visto, entendemos que podemos inferir que no marco da actual Constitución española existe a posibilidade da aprobación dunha Lei Orgánica da Amnistía.
Sería oportuna a aprobación dunha Lei da Amnistía en relación co procés catalán? Excuso de suliñar que o asunto da oportunidade da súa aprobación resulta aínda moito máis susceptibel de controversias. En canto a súa conveniencia ou non da aprobación, lembrarei acó que, nalgunha ocasión (“Reflexións de urxencia sobre a territorialiade crebada de España”, “A internacionalización política e xudicial da cuestión catalá, un escenario complexo para o goberno español”), referinme xa as circunstancias da gran connotación política e deficiente representatividade existentse no Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo , Consello Xeral de Poder Xudicial e Fiscalía Xeral do Estado, derivados dos seus sistemas de elección, os cales poden levarnos a falar da existencia material dun Bipartito do Poder Xudicial PP-PSOE. Está situación de cuasimonopolio require perentoriamente dos oportunos cambios a nivel constitucional.
Ese xogo a dous xudicial implica a presenza dunha escasa pluralidade ideolóxica e axiolóxico-xurídica nas institucións que acabo de citar. O perfil político, como está quedando aínda ben patente nestes últimos meses, aparece claramente de manifesto máis que nunca polas tensións existentes encol da composición e comportamentos do Consello Xeral do Poder Xudicial. A estas fallas, poderíamos engadirlles a nula sensibilidade dos mecanismos de elección, das institucións citadas anteriormente, co principio de estructuración territorial autonómica do Estado español, que, recollido no art. 2 da Constitución , “recoñece e garante o dereito á autonomía das nacionalidades e rexións e a solidariedade entre todas elas”.
Pois ben, con estes bimbios foi efectuado o tratamento xudicial do procés catalán no seu conxunto, vindo da súa mau toda unha problemática ligada ás sentenzas do Tribunal Supremo, ás Ordes Europeas de Detención –até o momento con resultados desfavorábeis aos desexos do Goberno español-- e á condición de Deputados do Parlamento Europeo de algúns dos expoñentes políticos que deron vida ao procés.
Non podemos entrar agora nos pormenores de todo o acaecido en relación coa Cuestión catalá. Agora ben, estes foron, ou serán tratados por diversos Tribunais nacionais, polo Parlamento Europeo e sen desbotarmos que algún dos asuntos poida chegar inclusive ao Tribunal de Xustiza da Unión Europea (Carta dos Dereitos Fundamentais da Unión Europea, Carta Social Europea) como xa chegou á súa Comisión o asunto da designación dos membros do Consello Xeral do Poder Xudicial.
Amén das valoracións xa feitas a nivel de distintos Estados e na Axenda Política do Grupo dos 20, o procés resulta ser tamén un motivo de seguimento para as Organizaciones internacionales que se ocupan do respecto dos dereitos humanos, singularmente a Organización das Nacións Unidas (Comisión dos Dereitos Humanos) e o Consello de Europa, ante cuxo Tribunal Europeo dos Dereitos Humanos moi probabelmente serán recorridas as respectivas sentenzas dictadas en España para examinar e xulgar a súa procedencia ou non co Convenio Europeo para a Protección dos Dereitos e das Libertades Fundamentais. Será preciso chegar ao bochorno de que España sexa condenada unha vez máis polo Tribunal Europeo dos Dereitos Humanos? España foi condenada polo Tribunal Europeo en 103 ocasión desde 1979 a 2017.
Tería sentido político, a medio prazo, unha Lei de Amnistía sen unha posterior reforma constitucional --ou mesmo unha Constitución nova--? Salvada a súa ideonidade en relación cos actuais presos, persoas imputadas xudicialmente ou multadas administrativamentea no ámbito do procés, xa para ir teminando, direi que os problemas até aquí expostos son varios, variopintos e vastos e que estes enmarcánse na necesidade de irmos cara unas revisións constitucionais profundas mediante unha reforma da Constitución do 1978, a cal propuxen xa noutra ocasión --ou mesmo dunha nova Constitución--. Sen tales revisións, as posibilidades de que volvan repetirse escenarios semellantes aos do procés son fáciles de perceber. Ao noso xuicio, estamos ante unha Constitución caducada --como sinala X.A. Pérez Lema--, en cuxa votación, por razóns de idade, non puideron participar os máis de dous tercios dos españois que teñen hoxe en día o dereito ao voto (ao redor dun 70%), non tiveron nunca a ocasión de participar nun referendo constitucional como o do 1978.
Entendo, polo tanto, que resulta preciso ir cara unha reforma sustancial da actual o ir a outra Constitución para España. Catro asuntos, entre outros, requirirán un especial debate: a) a convocatoria dun referéndo sobre as opcións de república ou monarquía; b) o diseño dun Estado federal no que se produza un avance significativo dos dereitos de decisión libre dos cidadáns (refrendos de revocación de diversos cargos electos) e de regulación do de libre determinación (requisitos de temporalidade, doble volta, repetición, quórums, etc.) dos pobos que compoñen o Estado español, cuxas opcións básicas serían pasar a ser un Estado independente ou continuar formar parte de España; c) a configuración dun Senado auténticamente territorial, froito, polo de pronto, dunha elección a nivel de circunscripción autonómica ou de Estado federado (e non provincial como sucede actualmente) que faga posíbel unha máis ampla presenza das sensibilidades políticas existentes, e cun poder normativo real; d) a consecución dun Tribunal Constitucional, Consello Xeral do Poder Xudicial, Tribunal Supremo e Fiscalía Xeral do Estado que, saídos duns modelos de eleccións políticamente mási plurais e transterritoriais, sexan libres das servidumes a que se ven avocados actualmente debido, como avancei xa, aos interesados e restritos mecanismos existentes para a súa conformación; a oficialidade das linguas propias no seus territorios respectivos --ou cando menos a súa cooficialidade nos seus territorios e nas institucións centrais do Estado--, todo iso co mantenemento dun exquisito coñecemento do castelán, como lingua franca e internacional, por todos os cidadáns.
Nunha Constitución –significativamente reformada ou nova-- os principios dunha democracia máis social, transversal, participativa e representativa deberían seren as pautas. Neste senso, a Declaración Universal dos Dereitos Humanos e os Tratados internacionais en materia de Dereitos Humanos, en especial os Pactos Internacionais dos Dereitos Civís e Políticos, o Pacto Internacional dos Dereitos Políticos, Económicos, Sociais e Culturais e a Carta Europea de Dereitos Funtamentais e a Carta Social Europea (revisada), en atención á súa xerarquía (arts. 10.2 e 96.1 da Constitución actual), poden servir como bases xurídicas da actuación para o acordo político necesario entre as diferentes forzas políticas e sociais.
