O Supremo fai pública a sentenza que avala a prórroga da concesión ata 2073, cun voto discrepante que di que debe primar o dereito comunitario que limita ese tipo de autorizacións, cuestión pola que a UE vén de abrir unha investigación a España
O Tribunal Supremo fixo pública este mércores a sentenza que avala a prórroga da concesión de Ence na ría de Pontevedra ata 2073 outorgada polo Goberno en funcións de Mariano Rajoy en 2016. O ditame favorable foi adiantado o pasado 7 de febreiro, pero agora coñécese a sentenza íntegra, de 83 páxinas, que entende que a prórroga é legal porque así o estableceu a “confusa” reforma da Lei de Costas impulsada en 2013 polo mesmo executivo de Rajoy. A sentenza tamén di que este tipo de prórrogas quedaron só condicionadas a un informe favorable en materia ambiental por parte das comunidades, que no caso de Ence foi emitido pola Xunta en 2015.
A sentenza conta co voto discrepante dunha maxistrada dos cinco que compuxeron o tribunal que di, en contra do criterio dos seus compañeiros, que por riba da lei estatal debera primar o dereito comunitario que limita este tipo de autorizacións sen licitación pública aberta a máis empresas. Precisamente por esa cuestión vén de abrir a Comisión Europea un procedemento de infracción contra España no que cita expresamente as concesións de “por exemplo, empresas papeleiras”.
A sentenza agora feita pública comeza lembrando que a Audiencia Nacional anulara en 2021 a prórroga da concesión por considerar que o Goberno de Rajoy non xustificara que ese tipo de fábrica teña que ocupar un terreo público do litoral. Tras esa decisión, o interese casacional sobre o que se tiña que pronunciar o Supremo ante os recursos presentados pola empresa era “se para o outorgamento das prórrogas das concesións de ocupación do dominio público marítimo-terrestre era obrigado acreditar que as instalacións ou actividades obxecto da concesión, pola súa natureza, non poidan situarse noutros terreos, aínda en aquelas concesións que trouxeran causa de dereito anteriores á Lei de Costas, así como nos supostos de que o dominio público ocupado coa concesión non se atopa no seu estado natural”.
Para analizar esa cuestión o Supremo lembra que a Lei de Costas de 1988 supuxo restrinxir o uso privado do litoral, como ben público que é, “compensando” a anteriores propietarios aos que se expropiaban os seus terreos nesa zona con concesións agora temporais. E o mesmo fixo a lei de 1988 ao decidir manter as que xa eran concesións previas e non terreos privados, como era o caso da de Ence outorgada pola ditadura en 1958, pero neses casos cun menor nivel de dereito.
A reforma do PP de 2013, di o Supremo, supuxo modificar "o tempo do dereito, non o dereito mesmo", isto é, sen obrigar a adaptar a concesión ás condicións que a Lei de Costas estableceu para que no litoral só estean as instalacións imprescindibles
En 2013 o PP impulsou unha reforma da Lei de Costas que permitiu prorrogar eses usos no litoral a quen xa tiña eses dereitos, e fíxoo segundo salienta o Supremo modificando “o tempo do dereito, non o dereito mesmo”. Isto é, sen obrigar a adaptar o dereito previo ás condicións que a lei estableceu para outorgar novos dereitos, o que suporía unha novación do dereito. Iso si, fíxoo cunha redacción da reforma legal que o Supremo cualifica en varias ocasións de “confusa”. O seu, di, foi un debate complexo “froito dunha normativa que non deixa de ser contraditoria, farragosa e de complexa interpretación, pese á relevancia da materia a que afecta”.
E a interpretación que fai o Supremo desa reforma de 2013 é que “en contra do que se sostén na sentenza que se revisa, as prórrogas das concesións de utilización do dominio público marítimo-terrestre [...] que traían causa de dereitos anteriores á Lei de Costas de 1988 debían manter o seu mesmo réxime de usos e aproveitamentos de que viñan desfrutando con anterioridade e se han de manter durante a prórroga que se autoriza” coa lei de 2013. Unha reforma de 2013 que o Supremo lembra que foi avalada polo Tribunal Constitucional.
A sentenza tamén salienta que a reforma de 2013 estableceu que as concesións anteriores “poderán ser prorrogadas”, “é dicir, á Administración confíreselle unha potestade discrecional”, non automática. Pero para executar esa posibilidade, di a interpretación do Supremo, xa non se poden aplicar os criterios que estableceu a Lei de Costas de 1988 para outorgar concesións no litoral só a usos que non poden estar noutros lugares. Segundo o Supremo, para aplicar a prórroga habilitada pola lei de 2013 hai que ter en conta a lexislación xeral en materia ambiental desenvolvida posteriormente que o que establece é que ese tipo de instalacións deben contar cun informe da administración con competencias ambientais, neste caso da Xunta. E ese informe foi efectivamente emitido polo Goberno galego, o 10 de novembro de 2015, sinalando só que a empresa debía seguir cumprindo os condicionantes ambientais que xa tiña fixados.
Segundo a interpretación do Supremo a reforma de 2013 deixou como única limitación "que tales prórrogas están condicionadas ao outorgamento dun informe favorable" de cada comunidade autónoma, informe que a Xunta emitiu en novembro de 2015
Tras toda esta argumentación o Supremo remata concluíndo que “as concesións sobre o dominio público marítimo-terrestre que foron outorgadas en base a dereitos anteriores á entrada en vigor da Lei de Costas” de 1988 e que se acolleron á reforma de 2013 “teñen dereito a unha prórroga de ata setenta e cinco anos, computados desde a data en que lle fora concedida dita prórroga, mantendo o mesmo réxime de uso e actividade do que viñan desfrutando con anterioridade á Lei de Costas, pero coa limitación de que tales prórrogas están condicionadas ao outorgamento dun informe favorable do órgano ambiental da Comunidade Autónoma, no que se determinen os efectos que a ocupación ten para o medio ambiente”.
Isto é, xa non era necesario que o Estado xustificase que eses usos só poden estar no litoral, como estableceu a Lei de Costas en 1988 para as novas concesións, senón que ao amparo da reforma de 2013 para autorizar a continuidade no tempo dun dereito previo só era necesario un informe positivo da Xunta.
A sentenza do Supremo tamén se pronuncia sobre unha cuestión secundaria, o feito de se a Avogacía do Estado podía seguir no proceso despois da decisión de mudar de postura da súa inicial defensa da prórroga ao seu posterior rexeitamento cando o PSOE substituíu o PP á fronte do Goberno de España. O tribunal conclúe que a Avogacía do Estado xa non podía seguir actuando, “pero esa deficiencia procesual só pode dar lugar á nulidade de actuacións cando dita intervención provocase indefensión para algunha das partes do litixio”, cuestión que non considera que se producise.
A maxistrada Huet de Sande discrepa dos outros catro membros do tribunal porque non tiveron en conta o dereito comunitario, que limita as autorizacións de uso de bens públicos como o litoral a que se haxa licitacións públicas, cuestión pola que a UE está a investigar a España
A sentenza agora feita pública está asinada polos maxistrados Carlos Lesmes, Wenceslado Francisco Olea Godoy, Inés Huerta Garicano e Ángel Ramón Arozamena Laso, e conta co voto particular discrepante dunha quinta maxistrada, Ángeles Huet de Sande. Segundo a súa visión, non é o mesmo a compensación que a Lei de Costas estableceu en 1988 ás anteriores propiedades privadas para que puidesen continuar no litoral un tempo a través dunha concesión que a compensación ao que xa eran antes concesións. Nese caso avoga por unha interpretación máis restritiva da lei á hora de validar prórrogas deses dereitos.
Pero a maxistrada tamén introduce outro elemento xurídico, a perspectiva do caso desde o dereito comunitario, “aspecto este, non menor, que está presente na cuestión litixiosa e que non mereceu comentario algún na decisión maioritaria” do resto do tribunal. Segundo ela, o dereito europeo, que prima sobre o estatal, estableceu nunha Directiva de 2006, isto é, antes da reforma legal do PP de 2013, limitacións á “autorización” de concesións de bens públicos para actividades económicas, como é o caso. A maxistrada lembra “o principio de non discriminación na medida en que non se prevé ningún procedemento de licitación pública” para o outorgamento da concesión ou prórroga no litoral.
Precisamente sobre esa cuestión vén de abrir unha procedemento de infracción contra España a Comisión Europea. Así o anunciou o 16 de febreiro, poucos días despois de que o Supremo fixese público ditame sobre Ence do que agora divulga a sentenza. Segundo a Comisión Europea, a lexislación española permite outorgar concesións ou amplialas “sen procedemento de selección aberto e transparente”, co que infrinxe precisamente a directiva de 2006 citada pola maxistrada discrepante do Supremo. A propia Comisión Europea dixo no seu comunicado ao respecto que ese feito tiña efecto en concesións de “por exemplo, empresas papeleiras”.
Previamente a mesma Comisión xa relacionara esa directiva de 2006 que considera incumprida co caso de Ence cando o PP preguntara no Parlamento Europeo en 2021 por esa fábrica. A Comisión lembrou daquela aos populares que a ocupación do litoral non pode ser indefinida e que debía autorizarse a través dun “procedemento de selección entre varios posibles candidatos”, o que non houbo no caso de Ence.
